原标题：【案例】涉案工程地基、主体等部分经验收合格，承包人已完成主要合同义务，发包人拖欠进度款，承包人诉请解除合同，就现在的状况进行结算付款
苏中公司原审诉讼请求为：1.解除《建设工程项目施工合同》和《工程承包协议书》；2.万达公司给付苏中公司工程款元；3.确认苏中公司对讼争工程折价或拍卖所得的工程价款享有优先受偿权；4.万达公司给付拖欠苏中公司工程预付款人民币元的利息元及违约金元；5.万达公司给付苏中公司拖欠工程款元的利息元及违约金元，其后利息及违约金计算至付清时止。
【一审法院认为】关于双方签订的合同应否解除的问题。苏中公司主张万达公司因拖欠工程预付款及工程款构成违约，因此诉请法院解除苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程项目施工合同》及苏中公司与万达公司签订的《工程承包协议书》。因万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中对拖欠苏中公司工程款的事实认可，根据苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程项目施工合同》通用条款第16.1款的约定：“在履行合同过程中发生以下情况，属发包人严重违约：（1）未能遵守第10条约定支付工程价款的；……”，根据该合同第16.2款的约定：“发包人发生第16.1款违约情形，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。”根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第九条的规定：“发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程项目施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”因此苏中公司主张解除合同的理由成立，对于该项请求予以支持。
关于计算工程价款的合同依据问题。苏中公司主张按照其与万达公司签订的《工程承包协议书》计算工程价款，万达公司在答辩中亦主张按照该协议进行结算。根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”虽然本案中苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程项目施工合同》履行了备案手续，但鑫海公司最终未能履行合同，而将合同约定的全部权利义务转让给万达公司，万达公司作为合同权利义务承继人与苏中公司签订的《工程承包协议书》是双方的真实意思表示，且双方均同意按照该承包协议履行，因此认为双方结算工程价款应当以《工程承包协议书》为准，故苏中公司关于按照《工程承包协议书》计算工程建设价格的主张予以支持。关于苏中公司已完工程建设价格的数额问题。苏中公司依据其与万达公司签订的《工程承包协议书》中约定的计价标准，单方对工程建设价格进行了结算，计算的工程总造价为134,711,135.66元，并于2015年5月15日，将上述工程结算书送达给万达公司，万达公司财务专员王红颖签收了该结算书。万达公司在收到该结算书至本案诉前一直未对该结算书提出异议。但在本案审理中，万达公司答辩称，对该结算书不予认可，认为盛和湾小区尚未完工，暂不可以进行全面结算。最终工程结算数额不能确定，苏中公司单方面提出的结算数额请求不能作为判决的依据。根据苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程项目施工合同》通用条款第11.1款的约定：“监理人（或造价咨询人）应在收到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。”该合同通用条款第11.2款约定：“发包人收到监理人核查结果后，应在15日内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。承包人能请求按照竣工结算文件结算工程价款。”根据《建设工程司法解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因双方已在合同中已约定了上述司法解释规定的情形，且万达公司在接到该结算文件后未予答复，视为万达公司对苏中公司结算的认可。因此苏中公司主张按照单方的结算文件计算工程价款符合法律规定，应予支持。故对苏中公司关于已完工程建设价格为134,711,135.66元的主张予以支持。关于预付款及工程款的利息及违约金问题。根据《合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因违约条款属于合同中结算和清理条款范围，故苏中公司主张解除合同的同时亦有权要求万达公司承担对应的违约责任。虽然万达公司主张《工程承包协议》中双方没有对利息及违约金，但双方在签订《工程承包协议》时已经明确，《工程承包协议》系《建设工程项目施工合同》的重要组成部分，因此苏中公司依照《建设工程项目施工合同》的约定向万达公司主张违约责任并无不当。根据《建设工程项目施工合同》专用条款第10.4的款约定，合同预付款的比例和额度为合同总价的25%，预付时间为开工前七日支付。因该合同中约定的合同总价为93,699,448.28元，因此预付款的数额应为23,424,862.07元（93,699,448.28元×25%）。根据《建设工程项目施工合同》通用条款第10.4.2款的约定，“发包人不按约定支付预付款的，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息，并承担违约责任。”因此万达公司应当按照上述约定履行给付预付款的义务，逾期未履行，应当承担违约责任。因万达公司未及时给付苏中公司拖欠的工程款，因此对工程款亦应承担对应的违约责任。关于预付款及工程款的利息及违约金能否同时主张的问题，根据《建设工程项目施工合同》专用条款第21条第（1）款的约定，“如发包方逾期不能足额支付工程款，按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠款利息，同时承担拖欠金额0.3%/日的违约金的违约赔偿相应的责任，乙方有权停工或单方面解除合同，所发生的损失由发包方承担。”虽然双方在合同中同时约定了违约金和利息，但考虑到双方约定的违约金比例过高，且同时赔偿违约金和利息，会导致损失重复计算，有失公平。综合本案真实的情况，根据公平原则，法院对苏中公司主张的预付款及工程款的利息不予支持，对苏中公司主张预付款及工程款的违约金酌情予以支持，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算，较为合理。关于预付款违约金的计算期限问题，根据双方的约定，应当从开工日即2013年11月1日开始计算，截止期限为苏中公司结算文件生效时(苏中公司完成结算的时间为2015年5月15日，按照《建设工程项目施工合同》的约定，万达公司应在两个月内进行审核答复)即2015年7月15日止。关于工程款违约金的起算时间问题，应当从2015年7月16日开始计算，至本判决生效时为止。【二审法院认为】
关于合同是否解除问题。苏中公司与万达公司建设工程项目施工合同法律关系中，施工方的主要义务是提供质量合格的建设工程，发包方的主要义务是针对合格工程及时支付工程款。苏中公司举示“盛和湾小区”1、2号楼及地下车库工程的分部验收记录以及2015年5月4日被有关部门评选为“结构优质”奖的事实表明工程主体等工程已经完工质量合格。目前，在万达公司拖欠大量工程进度款，苏中公司已完成主要义务的情况下，要求解除双方合同，符合双方《工程承包协议书》垫资施工至主体完工的约定，苏中公司就现在的状况进行结算，要求万达公司支付工程价款并无不当，原审适用法律正确。关于原审认定工程款结算依据及是否应鉴定问题。《工程承包协议书》对于竣工结算程序无约定，《建设工程项目施工合同》专用条款第11.1条第11.2条对此有约定，依据双方约定的合同适用规则，先合同的结算程序条款应予适用。苏中公司已按约定将结算报告及材料报送万达公司，万达公司工作人员已经签收，而万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中确认结算，工程总造价为1.34亿元，与苏中公司报审金额基本一致，且以该总造价为基数确认了尚欠的工程款数额。原审结合万达公司已签收苏中公司报审的结算文件，万达公司在对账说明确认工程总价款与苏中公司报审金额相当的事实确认结算依据，为避免增加诉累，未组织对工程进行检验确定并无不当。关于万达公司上诉主张违约金问题。依据《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，通常能认定未合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，万达公司未举示证据证实其损失范围，故应以利息损失为限。原审以中国人民银行同期贷款利率的四倍作为违约金的标准，几近于原《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中借贷纠纷利息标准，不符合本案实际损失情况，本院参照《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
一、关于《建设工程项目施工合同》与《工程承包协议书》的关系问题。根据苏中公司与拜泉县鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）、万达公司三方签订的《建设工程项目施工合同权利义务转让协议书》，万达公司替代鑫海公司履行原合同《建设工程项目施工合同》的权利义务。其后，万达公司与苏中公司签订的《工程承包协议书》明确约定，该协议是《建设工程项目施工合同》的重要组成部分，《建设工程项目施工合同》未明确或与该协议不一致的以该协议为准。二审判决认定上述两份协议系有机整体、互为补充的关系，将两份协议均作为本案定案依据,并无不当。
二、关于工程价款计算的问题。苏中公司依据《工程承包协议书》中约定的计价标准对工程建设价格进行了结算，结算工程总造价为134,711,135.66元，并于2015年5月15日将工程结算书送达给万达公司，万达公司财务专员王红颖签收了该结算书。其后，万达公司于2015年9月15日出具了《工程款对账说明》，该对账说明中载明，苏中公司承包施工盛和湾小区，采取预算定额方式结算，工程总造价约1.34亿元，经双方对账，万达公司已支付7666万元，尚欠5734万元，苏中公司财务记账万达公司已付6471万元，双方对存在差额的原因进行了确认，万达公司亦承认该差额。该工程总造价与苏中公司报审金额基本一致，一、二审判决结合上述结算文件和《工程款对账说明》确认工程价款，并无不当。万达公司提交的工程预算书系其在二审后单方委托审计部门进行的评估造价，不足以推翻原一、二审法院确认的工程价款。万达公司关于该工程没有最后完工，双方未进行最后的结算，预算定额无法确定，以及苏中公司单方提供的结算单未经监理公司的确认，不能作为认定案件事实的依据的再审申请理由，不能成立。
三、关于合同应否解除的问题。涉案《建设工程项目施工合同》通用条款第16.1款约定，未能遵守约定支付工程价款属发包人严重违约，第16.2款约定，发包人发生第16.1款违约情形，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。万达公司与苏中公司签订的《工程承包协议书》第七条约定了工程进度款支付事项，万达公司承诺按照形象进度工程量支付进度款，如万达公司不能按照约定拨付工程款时，苏中公司应继续垫资施工至主体完工。上述两协议书并未免除万达公司依约支付工程款的义务，亦未排除苏中公司在发包人严重违约的情况下主张解除合同的权利。涉案“盛和湾小区”1、2号楼及地下车库工程建设工程的地基、主体等部分经验收合格，2015年5月4日被有关部门评选为“结构优质”奖。苏中公司已完成主要合同义务。在2015年9月15日万达公司出具的《工程款对账说明》中，万达公司对拖欠苏中公司工程款的事实予以认可。万达公司拖欠大量工程进度款，苏中公司要求解除涉案合同，就现在的状况进行结算，要求万达公司支付工程价款并无不当，万达公司申请再审提出工程完工验收的时间与此没有关联性，一、二审法院适用法律正确。
四、关于预付款及工程款的违约金和利息问题。《工程承包协议书》第十四条载明，合同双方在执行过程中如有违约，应负违约责任，合同中有约定的按约定执行。《建设工程项目施工合同》通用条款10.4.2款、专用条款第10.4条和补充条款第21条第(1)款就工程预付款及逾期支付工程款违约金进行了约定。《工程承包协议书》并未变更或废止《建设工程项目施工合同》中预付款及违约金的内容，《建设工程项目施工合同》中有关工程预付款及逾期支付工程款违约金的条款对合同当事人具有约束力。万达公司逾期未履行支付预付款的义务，应承担违约责任；万达公司未及时给付苏中公司拖欠的工程款，亦应承担对应的违约责任。一、二审判决未同时支持苏中公司有关利息和违约金的请求，仅对违约金酌情支持。二审法院依据实际损失情况调整违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，并无不当，万达公司关于原审法院就工程款的违约和利息适用法律错误的再审申请理由不成立。
五、关于苏中公司是不是享有优先受偿权的问题。苏中公司已完成主要合同义务，本案主要系追索工程款产生的纠纷，苏中公司要求解除涉案合同，就现状进行结算，一、二审判决在欠付工程款的范围认定苏中公司享有建设工程价款优先受偿权并无不当。万达公司关于原审法院判决优先权适用法律错误的再审申请理由不成立。
六、关于本案鉴定的问题。一、二审法院在已认定工程价款的情况下，未组织对工程进行鉴定并无不当。万达公司向本院申请再审称一审法院审判人员存在徇私舞弊、枉法裁判，但并未提交证据证明，对万达公司上述再审申请理由，本院不予支持。
再审申请人万达公司因与被申请人苏中公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
万达公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。从内容及施工情况来看，《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》之间并不是原审法院所认定的互为补充的关系，《工程承包协议书》是对原《建设工程施工合同》的变更，包括工期、承包方式、工程造价及结算、施工方式是苏中公司垫资等重要事项的变更。而该变更也导致万达公司是否存在违约的事项存在。（二）一、二审判决适用法律确有错误。1.关于合同应否解除的问题，原审判决不应以《建设工程施工合同》为依据适用其中通用条款，《工程承包协议书》中明确约定是苏中公司垫资施工，万达公司不存在未按约定支付工程款而无法施工的问题。本案经两审质证，该工程确实存在质量问题，且苏中公司没有进行修复，该工程在原审诉讼过程中也未进行竣工验收，部分验收合格和竣工验收系不同的法律概念，原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条的规定判决解除合同适用法律错误。2.关于计算工程价款的依据问题，原审法院未适用上述《解释》第二十一条的规定认定结算工程价款的依据，即使适用《工程承包协议书》约定的预算定额标准，因苏中公司施工的该工程未最后完工，双方未进行最后的结算，预算定额无法确定，一、二审法院仅以苏中公司单方的结算为依据亦错误。且苏中公司单方提供的结算单未经过监理公司的签章，该单方结算材料不能作为定案依据。原审法院适用上述《解释》第二十条的规定错误，该工程并没有竣工，双方没有进行最后的结算。3.关于工程价款具体金额的审计确认问题，一、二审法院没有明确的有资质的鉴定部门的鉴定依据，现万达公司聘请大庆市科信工程管理有限公司依据《工程承包协议书》中的结算条款及施工图纸对工程款进行总体的审计评估造价，该结论与苏中公司单方提交并被法院认定的工程造价相差2800多万元人民币。4.关于工程竣工验收的准确时间问题，万达公司有新证据证明该工程实际竣工验收日期是2016年10月15日，证明万达公司不存在违约行为，原审判决关于违约行为、工程款结算及违约利息等问题的判决错误。5.关于工程款的违约和利息问题，万达公司不存在违约，《工程承包协议书》中对违约事项进行了约定，只是没有明确具体的约定违约利息，根据上述《解释》第十七条规定，一审法院适用“同期银行贷款利率的四倍”及二审法院调整到1.3倍都是错误的。6.关于苏中公司是否享有优先受偿权的问题，一、二审法院错误适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，虽然双方约定的竣工日期为2015年6月30日，但万达公司提出该请求时并没有竣工，其还有未完成工程，双方也没有进行最后的结算。（三）一审法院的审判人员在一审程序中存在徇私舞弊、枉法裁判行为。关于本案的工程造价，一审法院在向万达公司进行询问时，并没有明确向万达公司说明是对“已完工程”造价进行鉴定，只是向万达公司说明是对“地下车库工程的造价进行鉴定”。询问笔录中，在“地下车库工程的造价进行鉴定”字样中间私自增加“已完工程”的字样，从而改变了鉴定的范围和实质意义。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项之规定申请再审。
苏中公司提交意见称，一、二审判决适用法律及证据采信正确合法，万达公司的再审申请没有事实基础和法律依据，请求驳回其再审申请。
一、关于《建设工程施工合同》与《工程承包协议书》的关系问题。根据苏中公司与拜泉县鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）、万达公司三方签订的《建设工程施工合同权利义务转让协议书》，万达公司替代鑫海公司履行原合同《建设工程施工合同》的权利义务。其后，万达公司与苏中公司签订的《工程承包协议书》明确约定，该协议是《建设工程施工合同》的重要组成部分，《建设工程施工合同》未明确或与该协议不一致的以该协议为准。二审判决认定上述两份协议系有机整体、互为补充的关系，将两份协议均作为本案定案依据,并无不当。
二、关于工程价款计算的问题。苏中公司依据《工程承包协议书》中约定的计价标准对工程造价进行了结算，结算工程总造价为134,711,135.66元，并于2015年5月15日将工程结算书送达给万达公司，万达公司财务人员王红颖签收了该结算书。其后，万达公司于2015年9月15日出具了《工程款对账说明》，该对账说明中载明，苏中公司承包施工盛和湾小区，采取预算定额方式结算，工程总造价约1.34亿元，经双方对账，万达公司已支付7666万元，尚欠5734万元，苏中公司财务记账万达公司已付6471万元，双方对存在差额的原因进行了确认，万达公司亦承认该差额。该工程总造价与苏中公司报审金额基本一致，一、二审判决结合上述结算文件和《工程款对账说明》确认工程价款，并无不当。万达公司提交的工程预算书系其在二审后单方委托审计部门进行的评估造价，不足以推翻原一、二审法院确认的工程价款。万达公司关于该工程没有最后完工，双方未进行最后的结算，预算定额无法确定，以及苏中公司单方提供的结算单未经监理公司的确认，不能作为认定案件事实的依据的再审申请理由，不能成立。
三、关于合同应否解除的问题。涉案《建设工程施工合同》通用条款第16.1款约定，未能遵守约定支付工程价款属发包人严重违约，第16.2款约定，发包人发生第16.1款违约情形，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。万达公司与苏中公司签订的《工程承包协议书》第七条约定了工程进度款支付事项，万达公司承诺按照形象进度工程量支付进度款，如万达公司不能按照约定拨付工程款时，苏中公司应继续垫资施工至主体完工。上述两协议书并未免除万达公司依约支付工程款的义务，亦未排除苏中公司在发包人严重违约的情况下主张解除合同的权利。涉案“盛和湾小区”1、2号楼及地下车库工程建设工程的地基、主体等部分经验收合格，2015年5月4日被有关部门评选为“结构优质”奖。苏中公司已完成主要合同义务。在2015年9月15日万达公司出具的《工程款对账说明》中，万达公司对拖欠苏中公司工程款的事实予以认可。万达公司拖欠大量工程进度款，苏中公司要求解除涉案合同，就现状进行结算，要求万达公司支付工程价款并无不当，万达公司申请再审提出工程竣工验收的时间与此没有关联性，一、二审法院适用法律正确。
四、关于预付款及工程款的违约金和利息问题。《工程承包协议书》第十四条载明，合同双方在执行过程中如有违约，应负违约责任，合同中有约定的按约定执行。《建设工程施工合同》通用条款10.4.2款、专用条款第10.4条和补充条款第21条第(1)款就工程预付款及逾期支付工程款违约金进行了约定。《工程承包协议书》并未变更或废止《建设工程施工合同》中预付款及违约金的内容，《建设工程施工合同》中有关工程预付款及逾期支付工程款违约金的条款对合同当事人具有约束力。万达公司逾期未履行支付预付款的义务，应承担违约责任；万达公司未及时给付苏中公司拖欠的工程款，亦应承担相应的违约责任。一、二审判决未同时支持苏中公司有关利息和违约金的请求，仅对违约金酌情支持。二审法院依据实际损失情况调整违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，并无不当，万达公司关于原审法院就工程款的违约和利息适用法律错误的再审申请理由不成立。
五、关于苏中公司是否享有优先受偿权的问题。苏中公司已完成主要合同义务，本案主要系追索工程款产生的纠纷，苏中公司要求解除涉案合同，就现在的状况进行结算，一、二审判决在欠付工程款的范围认定苏中公司享有建设工程价款优先受偿权并无不当。万达公司关于原审法院判决优先权适用法律错误的再审申请理由不成立。
六、关于本案鉴定的问题。一、二审法院在已认定工程价款的情况下，未组织对工程进行检验确定并无不当。万达公司向本院申请再审称一审法院审判人员存在徇私舞弊、枉法裁判，但并未提交证据证明，对万达公司上述再审申请理由，本院不予支持。
综上，万达公司的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
